作者：朱庆育，南京大学法学院教授
来源：公众号弱有所思
作者按：本文是2016年9月24日笔者受邀以北京大学国际法学院访问教授的身份，在深圳大学城图书馆“大学城新论·名家讲座”面向社会公众所作讲座的录音文字稿，讲座原题“小产权房的法律命运”。时隔两年半，我怀疑还有没有推送价值，但这个有点“弱”的公号表示不在乎，我也就只好“盛情难却”一下。
谢谢大学城邀请，谢谢陈老师的介绍。
接受邀请后，我就开始考虑讲什么题目。邀请方说，最好是大家都感兴趣的问题，如果不知道什么是大家感兴趣的问题，那就你自己的研究方向。我当然想讲大家感兴趣的问题，但是我不知道大家感兴趣的问题会是什么，因为来这里的人肯定是成分很复杂。想来想去，结合自己的研究领域，再考虑到现实相关性，我想，小产权房的问题可能大家会感兴趣。
实际上是有点忐忑的。我不知道小产权房问题对于深圳来说，是特别合适还是特别不合适。可能会是这两个极端中的一端，因为深圳的房地问题太特殊了，全国只有这一座城市这么特殊。刚才陈老师一说这是深圳最具代表性的法律问题，我顿时放心不少。那就让我试试吧。
一、一位学者
先来认识一个人，对他表示敬意——科斯教授。
0周年。会议取得极大成功。这个会催生了至少两部重要著作，都是解释中国30年来经济奇迹现象的。
其中一部是张五常教授的《中国经济制度》。张五常教授把提交到会议的长论文出书，据他自己说，这是他学术生涯的巅峰和终结。张五常教授怎么解释中国30年来的经济奇迹呢？简单的说，县际竞争。他认为，最核心的问题是县际经济，是土地问题。
另外一部是科斯教授和他的中国学生王宁教授合作的《变革中国》。对于中国经济奇迹，这本书用了一个概念叫边缘革命，其中最重要的因素之一也是土地问题。
为和任何一个国家都不一样，而且看起来也没有可能和其他国家一样。
问题原创能力的，是中国独特的经济现象和中国独特的社会现象。
2010年科斯教授100周岁时，一些中国经济学家发起成立了科斯经济学会，以表达对这位老人的敬意。
年年初都要发一个中央1号文件，由中共中央和国务院共同发布。应该说，1号文件所谈及的问题是最受关注的问题。1982年-1986年连续五年，中央1号文件都是农村问题；从2004年到今年（2016年）连续十三年，中央1号文件说的也是农村问题。也就是说，有十八年的中央1号文件关注的都是农村问题。中国农村问题最核心的当然是土地问题。
从这个角度来说，小产权房问题应该不是空洞抽象的东西。再具体到咱们所在的深圳。在座各位应该都知道，深圳现在小产权房概念官方与民间有两种截然不同的说法。在这个报告里，我会专门说深圳的小产权房问题。但是先申明一点，无论是具有普遍性的中国小产权房问题，还是深圳独有的小产权房问题，我都不能给出解决办法。这些问题太复杂了，完全可以构成一个学者或者很多学者穷其一生的研究，也是政府的一个重要任务。
从法律的角度看，小产权房所展示的法律问题是什么？小产权房问题有很多人都会关注。不同的学者会从不同角度去关注，作为法律学者，我需要展示给大家的是，从法律的角度怎么样观察小产权房所涉及到的法律问题，如果要去捋，从哪些角度去捋。只有把这些脉络捋清楚，才谈得上怎么去寻找解决之道。
二、两则报道
先看两则报道。
第一则是《深圳特区报》2012年3月23日的报道，标题“深圳不存在‘小产权房’”，其中提到：“截至2010年6月2日，我市农村城市化历史遗留违法建筑普查总量为37.94万栋，占全市建筑物总量的55.93%；总建筑面积4.05亿平方米，占全市建筑物总面积的49.27%，总用地面积131.45平方公里。我市每年产生的违法建筑数量一直保持在较高水平，围绕1万栋上下波动，并出现了三次高峰期：第一次是在上世纪90年代初期，第二次在90年代后期，第三次出现在2003年左右。第一次与上世纪90年代宝安县撤县改区为同一时期；第二次与原特区内城市化转地为同一时期；第三次与宝安区、龙岗区城市化转地为同一时期。”
这是深圳的独特问题。刚才有人跟我说，深圳的小产权房太受关注了，陈老师也说是最具代表性的。但官方的说法是，深圳没有小产权房，小产权房问题不存在。《深圳特区报》2012年就有这样一个报道。这种报道有很多，我只是选了一个比较典型、比较有说明价值的来说。
总面积达到4.05亿平方米，占全市建筑总面积的49.27%。无论数量还是面积，都差不多是一半。占地总面积是131.45平方公里。深圳有多大？光违法建筑就占了100多平方公里。每一年深圳市委市政府都要下大决心，至少不能让违法建筑增加，然后要逐步减少，但实际上每年都在增加。这个报道说，违法建筑出现三次高峰，第一次在90年代初期，第二次在90年代后期，第三次是2003年左右。最典型的是第一次和第三次，涉及到深圳的两次土地国有化运动。
1992年，深圳把关内全部土地变为国有，这催生了大量违法建筑。2004年，深圳把关外所有土地变成国有土地，又催生更大规模的违法建筑。这个现象本身就很奇怪，土地国有化为什么会催生违法建筑？为什么小产权房概念会随之消失？
下面这则是《深圳特区报》2013年12月20日的报道：
“深圳首宗入市的原农村集体土地在市土地房产交易中心成功出让，由深圳市方格精密器件有限公司以挂牌底价1.16亿元竞得。”
“深圳首宗‘农地’入市，意在探索农村集体建设用地实行与国有土地同等入市，实现同权同价，纠正以往土地溢价收益主要归于政府的利益分割模式。这也标志着在十八届三中全会提出‘建立城乡统一的建设用地市场’后，深圳‘农地’入市取得突破。”
“该地块的土地收益将采取‘3∶7分成加20%物业’的收益模式，即70%的成交价款作为政府收益，由竞得人支付至市国土基金账户；30%的成交价款作为社区收益。项目建成后，按《出让合同》约定，该项目总建筑面积的20%由方格公司建成后无偿移交凤凰股份合作公司。”
这是2013年的一宗土地交易，被当做探索农地入市的成功经验报道。如果从法律关系上梳理，这个说法会有点奇怪，因为，2004年全部土地国有化后，深圳变成全国唯一一座所有土地都归国有的城市，就不会再有农地，可直到2013年，报道依然会说在探索城乡一体化农地入市的经验。为什么会出现这种情况？既然全部土地都国有了，农地概念自然也会消失，集体所有土地也会消失，为什么会出现“农地入市”这个概念？
还有一个问题值得思考，既然全部土地都归国有，土地使用权的转让所得照说也应该全部归政府财政，为什么深圳市政府愿意和之前的农村集体分成并被视为一种成功经验？其他土地为什么不去分成？
三、什么是小产权房？
所有人都听说过“小产权房”，在座各位可能自己手上就持有被称作小产权房的财产。可是什么叫小产权房？
很多学者、很多领域都会研究小产权房问题，最引人注目的是经济学和法学。可是，经济学和法学都会说，小产权房不是一个科学概念，意思是内涵外延都不太确定。政府也会使用这个概念，比如国土资源部的文件会使用，深圳市政府当然也会用，但都没有明确的界定。
式可以稍作调整，不必像科学概念那样用逻辑方法界定内涵外延，而是去观察小产权房这个概念怎么被实际使用，它想要描述的问题是什么。
简单一点，从一些有代表性的说法切入。
1．经济学家怎么说？
很多经济学家都在讨论小产权房问题，其中有一位很有代表性——华生教授。华教授坚决反对“小产权房”这个概念。他说，只有违法建筑没有小产权房，小产权房这个概念是不成立的。“从真正法治的眼光来看，只有合法建筑与违法建筑之分，而没有什么小产权房与大产权房之别。”这么说对不对呢？好像也不能算错。确实，如果是真正的法治国家，产权（所有权）是有或者没有的问题，而不会出现大或者小的问题。不过，华生教授接下来的推理有点简单：合法建筑，有；违法建筑，没有。违法建筑是不是不能取得所有权，或者，是不是无论违反什么法律都不能取得所有权，这在法学上是有重大争议并且有不同处理方式的问题，二者关系没有这么简单明了，限于主题不能在这里展开。
用于出租和出售的住宅。”
华教授的论断有没有问题呢？有问题。
举个例子，国有土地上盖房子，有可能是违法建筑，可是永远都不会把国有土地上盖的房子叫小产权房。也就是说，集体土地上建造的住宅才有可能被称为小产权房，从华教授的界定来看，对此他应该也是认可的。这也从一个侧面表明，违法建筑和小产权房是两回事，代表的是两种不同法律关系，有交叉但不重合。
华教授说，在集体土地上建造用于出租和出售的住宅是小产权房。不一定。盖房子怎么取得所有权是一回事，之后拿房子用来做什么是另外一回事。比如说，自己宅基地上盖起房子，然后用来出租或出售，即使认为出租出售是违法的，也只是说出租出售行为违法，不会说盖房子是违法的，更不会说这是违法建筑所以建筑人不能取得所有权，至多会说这是违法买卖所以买受人不能取得所有权。
很明显，华教授的界定把违法建筑和小产权房混淆了，把建造房屋本身和房屋买卖也混淆了。这个界定不是很好。
2．官方态度怎么样？
07年前后几年，北京小产权房非常引人关注。北京市国土资源局局长安家盛在2007年的一次讲话中说：法律上根本就没有“小产权房”、“乡产权房”这两个概念。是的，法律上没有这两个概念，它们不是严谨的法律概念。他接着说：目前所谓的“小产权”房、“乡产权”房有两种，一种是在集体建设用地也即是宅基地上建成的房子，这种房子只属于集体土地的所有者，连外村都不能买。另外一种是集体企业用地或者占用耕地违法建设的房子。
在法律上，农村的土地根据用途有三种：一是宅基地，二是集体建设用地，三是承包经营地。集体建设用地和宅基地都是建设用地，只不过享有者不一样。安局长说集体建设用地即是宅基地，这个说法不准确。撇除这点不论，说
根据安局长的说法，小产权房还有一种表现，即在集体企业用地或者占用农业用地建房。“企业用地”的说法很含糊，不说它。农业用地上建房，问题确实出在建造阶段，建造本身是违法的。可是，这种情况不必把它叫做小产权房，因为，农业用地上盖的房子，命运是被政府勒令拆除。这是会导致被拆除的违法建筑。由此可以进一步看到，违法建筑和小产权房的概念是不一样的。
3．媒体怎么报道？
《深圳特区报》2013年3月23日的一个报道这样界定：“通常意义上的‘小产权房’是指在农村集体土地上建设，并向集体经济组织之外的人销售的商品住房。”这个界定涵盖了两个要件：一是必须建造于集体土地，二是必须与交易相结合。算是比较准确的界定。
《深圳特区
第一个方面没问题，国有土地上盖的房子永远都不会叫小产权房，只会说合法建筑、违法建筑。
第二“占地的违法性”，未必。在自己的宅基地上盖房子，占地并没有违法，但依然可能会被归为小产权房。什么时候被归为小产权房？当宅基地上的房子被出售时。所以，小产权房不以占地违法为前提。当然，也有的小产权房确实违法占地，但要明白，违法建筑和小产权房是两回事，虽然可能会有交叉。这是两条线：一条线是占地违法，违法建筑在建造时就是违法的；另外一条线是交易违法，小产权房出现于交易环节。
第三个方面强调“城镇居民”到农村购置，这个界定不准确但属于小产权房产生的典型因素。实际上，农村的房子，就像安局长说的，“连外村的村民都不能买”。外村村民“买得”的房子，也会成为小产权房。不过，城镇居民购置农村房屋确实是小产权房产生的典型因素，一是因为购买主体多属城镇居民，二是外村村民的购买管制现在正逐步放开，被严厉禁止的是城镇居民的购买行为。
4．小结
现实中以“小产权房”名义出现的案件，都伴随着房屋交易。所以，换个角度，小产权房概念要面对的问题是：集体土地上房屋的受让人（买受人）能不能取得房屋所有权？能不能获得所有权登记？或者更通俗的说，能不能取得产权登记？
再换个角度。从卖方出发，小产权房问题问的是：能不能把自己享有所有权的房子卖给别人？一般概念上，
四、为什么会出现小产权房？
回答“为什么会出现小产权房”这个问题之前，需要先解决一个小问题。即，建造房屋，何时取得所有权？
小产权房的意思是说，卖房的人可以享有所有权，可是买房的人不能取得。那么，卖房人的所有权怎么取得？
在土地上盖房子这种建造行为民法上的术语叫“事实行为”。跟“事实行为”相对的另外一个概念是“法律行为”，比如买卖合同就属于“法律行为”。事实行为和法律行为是两种性质不同的行为。“物权”也是法律上的概念，所有权是其中最典型的一种“物权”。这样就能大致看懂《物权法》第30条了。这条说的是：“因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力。”因为建造而取得房屋的所有权，从什么时候开始呢？“事实行为成就时发生效力。”建造行为完成就取得房屋所有权，也就是说，在自己宅基地上盖房子，房子盖好了自然就取得房屋所有权，无需登记。
既然盖房人可以基于建造行为取得所有权，可不可以把它卖掉？
看起来不行。
不动产统一登记条例之前，住建部有一个《房屋登记办法》，第87条规定：“申请农村村民住房所有权转移登记，受让人不属于房屋所在地农村集体经济组织成员的，除法律、法规另有规定外，房屋登记机构应当不予办理。”
通过交易转让房屋所有权，属于依“法律行为”取得所有权的情形，跟事实行为产生所有权不一样。区别是：建造完成，自然取得所有权，不必登记；但如果要通过交易取得所有权，必须登记。这意味着，如果你“取得”的房屋无法进入房屋登记簿，也就无法取得法律上的所有权。
这时候会出现一个看起来很奇怪的问题。出卖人说，我的房子归你，钥匙给你，房子里的东西也全部归你，从此以后这所房子跟我没关系了。买受人说，好，没问题。可是，登记机关说，对不起，我不能给你办过户，买受人的名字不能登记在房屋登记簿里。买受人就会很困惑：出卖人说房屋所有权给我了，登记机关却说我不能取得所有权，那么我取得的是什么权利？为了指称方便，有人就说，取得的是小产权。因为这不是完整意义上的所有权，所以就用“小产权”来便宜称呼。
得任何权利，为什么非要称之为“小产权”？这么说在法律上好像没什么问题，可是太简单化了。现实中大量存在这种交易，大部分这种交易当事人之间也没有争议，买受人把自己当所有权人住着，出卖人也觉得这所房子被卖掉了，跟自己没关系了。现象存在，就需要有指称这种现象的概念。这是小产权房概念出现的原因之一。
更进一步。说这种交易“国家不认可”其实有点笼统。很多地方、尤其是乡镇一级的“国家”其实是认可的，不仅认可，甚至还给予支持，因为，农村房地产交易至少表面看起来对各方当事人都是有利的，往往还是当地经济发展的推动力。
房屋登记簿设在县一级房管局，房屋买受人没有办法登入登记簿，可是他往往又需要一个房产证，否则对交易不放心。一些乡镇就说，好吧，乡里、镇里给你制作一个产权证。对当事人来说，乡镇当然代表着“国家”或者“政府”，他们给的产权证，当然也值得信赖，是交易合法性的保障。可是，乡镇不是法定的登记机关，没有权力颁发产权证。但你能斩钉截铁说买受人没有取得产权吗？乡镇也是一级政府，政府发给我的产权证，怎么能说是违法的？你说是完整的产权吗？好像也不是，乡镇毕竟不是法定的产权登记机关。怎么办呢？干脆就叫“小产权”吧。这是小产权房概念的另一个来源。
五、为什么小产权房只存在于集体土地？
之前已经看到《房屋登记办法》第87条。这一条是通过拒绝过户登记来切断法律上通过交易取得农村房屋所有权的途径。但《房屋登记办法》只是关于房屋登记的行政规章，意在贯彻法律的相关规定，自身不宜直接作出禁止交易的命令。所以，在此之外，还需要进一步梳理法律相关规定。
同命运。那就来看看关于土地的规定。
根据《城市房地产管理法》第9条：“城市规划区内的集体所有的土地，经依法征用转为国有土地后，该幅国有土地的使用权方可有偿转让。”如果不是特别清楚这一条意味着什么，那就再看《土地管理法》第43条第1款：“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地，但兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农村集体所有的土地的，或者乡（镇）村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地除外。”
任何单位进行建设需要使用土地的必须申请国有土地，如果不是国有土地又想建设怎么办？除非符合《土地管理法》第43条第1款“但书”的情况，否则就必须先征归国有才可以建设。由于只有国有土地的建设用地使用权才能转让，集体土地使用权则被禁止，结合“房地一体”规则，可以知道，能够进入交易的房屋一定是国有土地上的房屋。
深圳村委小产权落户《土地管理法》第43条第1款“但书”允许在集体土地上盖房，但只是可以盖，盖了不能卖，不会涉及到交易环节。问题是，这种情况下，把盖好的房子拿来卖怎么办？以集体名义盖的房，如果要拿来卖，一般也是以集体的名义，这也是为什么乡镇会有足够的动因为之制作“产权证”。
为什么会有这样的法律规定？跟土地用途管制有关。
》1986年制定，经过1988年、1993年、1998年的修订。1998年达到管制巅峰，首次在《土地管理法》中明确规定“实行土地用途的管制制度”，这次修订新增的第4条规定：“（1款）国家实行土地用途管制制度。（2款）国家编制土地利用总体规划，规定土地用途，将土地分为农用地、建设用地和未利用地。严格限制农用地转为建设用地，控制建设用地总量，对耕地实行特殊保护。（3款）前款所称农用地是指直接用于农业生产的土地，包括耕地、林地、草地、农田水利用地、养殖水面等；建设用地是指建造建筑物、构筑物的土地，包括城乡住宅和公共设施用地、工矿用地、交通水利设施用地、旅游用地、军事设施用地等；未利用地是指农用地和建设用地以外的土地。（4款）使用土地的单位和个人必须严格按照土地利用总体规划确定的用途使用土地。”。顺便说一下，1998年修订的主事者是时任国土资源部部长的周永康。
深圳小产权房产证图样土地用途管制，需要编制土地利用总体规划，规定土地用途。根据用途，土地被分为农用地、建设用地和未利用地。未利用地不用说。如果被规划为农用地，就只能农业使用，只有被规划为建设用地才可以盖房子建设使用。国有土地上盖的房子只要获得许可都可以作为商品房流转，所以刚才说国有土地上不存在小产权房问题。集体土地才会出现农用地转为建设用地的问题，也只有集体土地上的建设用地才有可能出现小产权房问题。
六、集体土地的用途管制
地上才有可能出现小产权房。可是，集体土地有农用地和建设用地两种用途，各自与小产权房的关系是什么？
先来看看《土地管理法》第63条：“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设；但是，符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业，因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的除外。”这条看起来很清楚，但其实不然。什么是“农村集体所有的土地的使用权”？包括集体建设用地使用权和宅基地使用权吗？包括农用地（承包经营权）吗？什么是“非农业建设”？集体土地上的集体建设用地用来盖房是不是非农业建设？宅基地上盖房是不是非农业建设？
不过，虽然有这么多的不清楚，还是可以从中解读到一个信息：集体土地的用途受到比国有土地更严格的用途管制。根据用途，集体土地有这么几种：农业用地（耕作地、林地等承包经营地）、集体建设用地（ 集体享有使用权的集体所有建设用地）及宅基地（个人享有使用权的集体所有建设用地）。各种土地管制的严格程度，可以从违反用途管制的后果角度观察。假如在这些土地上盖房子并且拿来出售，会出现什么后果？
1．改变农用地用途的法律后果是什么？
改变农业用地用途的法律后果是什么？《土地管理法》第73条规定：没收违法所得；违反土地利用总体规划把农用地改为建设用地的，限期拆除。注意，不能保留，必须拆除。然后，要恢复土地原状。如果符合土地利用总体规划，没收建筑物。这是建筑物的命运，营造建筑物的人呢？
城市房价越来越高时，农村土地盖房出卖的动因就越来越强。建设用地不够，就动用农用地，而有能力动用农用地之人，往往代表着集体经济组织。
集体土地上的房屋价格远低于城市商品房，但有个问题，城市住宅用地有70年期限，农用地一般低于这个期限。现实中，改农用地为建设用地的农村集体有各种变通做法。
我曾经去过北京郊甚至村集体本身就是对方当事人，另一方面，即使没有产权乃至被取缔，实际使用年限折算成城市房屋租金也相差无几，所以，虽然双方都知道违法，但交易量还是很大。
北京突然施以重手，对小产权房交易的涉事当事人处以刑罚。各位可以简单了解一下几个案例。
第一例“张玉东非法占用农用地案”。怀柔区怀柔镇南关村村委会原主任张玉东于2006年4月间，与怀柔桥梓镇峪口村村委会主任陈有海签订土地承包合同，以承包林地的名义进行房地产开发（峪泉湖庄园），建设别墅39栋及道路、护坡等附属设施。经鉴定，造成林地植被破坏面积约41.7亩。2011年12月8日，西城法院以张玉东犯非法占用农用地罪（最高刑期5年），判处其有期徒刑两年六个月。据报道，这是北京首例因占用农用地被追究刑责之人，亦是“小产权房”入罪第一案。
第二例“王晓晨等非法转让、倒卖土地使用权案”。2005年6月6日，伍陆风情公司法人代表王晓晨与梭草村经济合作社代表缐永进、梭草村经济合作社社长张克啟签订土地租赁合同。2005年7月到2009年9月，公司建设仿古三合院及阳光棚中式平房等（“水岸江南”），用来出售，获利4017万元。2011年11月23日，怀柔法院一审判决王及其前妻姚红逊非法转让、倒卖土地使用权罪（最高刑期7年），判处二人有期3年半和3年；判处缐和张徒3缓3。和第一例相比，除罪名不同外，还有一点引人注目。2012年2月27日，市国土资源局怀柔分局执法监察队原负责人曹建明，被怀柔法院以犯玩忽职守罪判处拘役6个月，缓刑6个月。这是北京市首起因查处小产权房不力追究国土部门干部刑责的案件。很明显，打击力度和打击面都在增加扩大。
第三例“李风景等合同诈骗案”进一步增加打击力度。2009年5月，李风景成立北京风景伟业房地产有限公司。两个月后，他与房山区青龙湖镇常乐寺村签订了“养老设施用地租赁协议”。随后，李建设“青龙湖庄园”别墅，且在政府部门明令禁止的情况下仍继续销售，共向近20名购房人销售房屋，获得购房款730余万元。2012年3月30日，北京一中院以合同诈骗罪（最高刑期无期）判处李风景无期徒刑。李风景是北京市第三个因“小产权房”而被追究刑责的开发商，亦是首例以合同诈骗罪入罪的案件。检方公诉理由是，在村镇两级明确要求其停建、拆违的情况下，李向购房者隐瞒真相，继续签订卖房合同对外销售，符合合同诈骗罪的构成要件。
不过，这种动用刑事制裁手段的雷霆之势没有持续，之后又突然归于沉寂。也许还有入刑的案件，但官方不再高调造势。
2．集体建设用地如何？
一般意义上，集体建设用地使用权不得转让。《担保法》第36条第3款和《物权法》第183条之所以说“乡镇、村企业的建设用地使用权不得单独抵押”，即是因为不得转让——抵押权的实现会导致土地使用权转让。在“房地一体”规则下，地上房屋自然也不得转让。
不过，出路还是有的。乡镇企业需要融资、需要贷款，土地使用权不得抵押，如果厂房也不得抵押，那乡镇企业基本上就没有太多可供贷款抵押的财产，融资渠道会因此而堵塞。所以，《担保法》和《物权法》都允许乡镇（村）企业的厂房用作抵押，并且规定：以乡镇、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的建设用地使用权一并抵押。这也是“房地一体”规则影响的结果：厂房不宜禁止抵押，但如果厂房投入抵押，所占土地只好一并抵押。一并抵押之后，抵押权人如果要实现抵押权，厂房和土地使用权得一并拍卖，这样，集体建设用地使用权和地上房屋借助抵押而发生转让。
这个现象有点奇怪。如果问集体土地上的厂房能不能卖？集体建设用地使用权能不能卖？答案是不可以。但如果问有没有办法把集体建设用地使用权和地上厂房转让给他人？答案是有办法，通过设定抵押，然后实现抵押权。可见，集体建设用地的管制比农地要宽松许多。
还有更宽松的规定。2004年国务院的这个国发〔2004〕28号文件规定，在符合规划前提下，村庄、集镇、建制镇中的农民集体所有建设用地使用权可以依法流转。这个文件虽然不是法律，但有现实意义。
2015年，全国人大常委会通过《关于授权国务院在北京市大兴区等三十三个试点县（市、区）行政区域暂时调整实施有关法律规定的决定》，为集体建设用地使用权进入市场打开一扇窗户。这个决定的基本内容是：“授权国务院在北京市大兴区等三十三个试点县（市、区）行政区域，暂时调整实施《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国城市房地产管理法》关于农村土地征收、集体经营性建设用地入市、宅基地管理制度的有关规定。上述调整在2017年12月31日前试行。”“暂时调整实施集体建设用地使用权不得出让等的规定。在符合规划、用途管制和依法取得的前提下，允许存量农村集体经营性建设用地使用权出让、租赁、入股，实行与国有建设用地使用权同等入市、同权同价。”涉及法条包括《土地管理法》第43条1款、63条及《城市房地产管理法》第9条。（该授权决定经过2017年底的一年展期后，2018年12月29日，十三届全国人大常委会七次会议再次决定，将授权期限延展至2019年12月31日——2019年1月7日作者注。）
试点的意思是说，如果试验成功，接下来就扩及全国，进而带来修法，那集体建设用地使用权可能真就和国有建设用地使用权拥有同等地位了。如果有了同等地位，集体建设用地使用权上产生的“小产权房”将会消失。
从这里可以看到，小产权房现象的出现，是管制所致。如果放开管制，所有建设用地都像国有建设用地使用权一样可经市场流转，小产权房概念也许根本就不会出现。一方面施以严格管制，另一方面却又无法提供与需求相当的供给，法律规避现象自然就会滋生。小产权房的出现，正是管制催生法律规避的结果。
3．宅基地又如何？
能够被用作建设之用的集体土地，除了为集体享有的集体建设用地外，还有个人享有的宅基地。
宅基地就更有意思了。深圳的“违法建筑”分两种，一种是自建房，一种统建房。统建房是以集体名义在集体土地上盖的房子，自建房则一般是在自己宅基地上盖的房子。出卖宅 基地上的房子会怎么样？
基本案情是这样的：原告本是北京通州宋庄镇辛店村农民，1998年转为居民。被告系城市居民。2002年7月1日，原被告签订《买卖房协议书》，将诉争房屋及院落以45000元的价格卖与被告。《买卖房协议书》约定：“宋庄镇辛店村马海涛与李玉兰商定将正房五间、厢房三间卖给李玉兰作价4.5万元整，房屋及院落以上级下发的土地使用权证为准，房款自签字后一次性交清，双方遵守协议”。落款处除有买卖双方签字，还有中证人康文宏及代笔人郭化勤签字，并加盖辛店村民委员会印章。同日，辛店村民委员会在诉争房屋所在院落之《集体土地建设用地使用证》变更记事一栏中记载“马海涛于2002年7月1日将上房五间、厢房三间出售给李玉兰使用”。
案涉房屋交易当时，双方都很诚信，履行也很利索。在形式上，几乎做了他们所能做的一切：除了书面协议双方签字，还有中人作保，甚至还有村委会盖章。看起来一切都没问题。但后来农民反悔了，诉到法院。
略就是以子之矛攻子之盾。不过这个抗辩其实不能成立。逻辑上，如果当地户口是拥有房屋的前提，那么结论应该是双方都不应该拥有房屋，而不是“既然你能拥有，那我也能拥有”。法律上，取得宅基地时必须有当地户口，之后农转非不是失去宅基地上房屋的法定原因。原告和被告的区别在于，原告取得宅基地时是当地户口，之后转为城镇户口，而被告取得宅基地上房屋之时，并不是当地户口，直至讼争发生依然不是。
法院怎么判？很直接，房屋买卖合同无效。两审判决均是如此。
卖房协议书》的买卖标的物不仅是房屋，还包含相应的宅基地使用权。李玉兰并非通州区宋庄镇辛店村村民。因此，原审法院根据我国现行土地管理法律、法规、政策之规定，对于合同效力的认定是正确的。
刊载在《江苏省高级人民法院公报》2014年第2辑的参阅案例30号称：宅基地是农村集体经济组织分配给成员用于建造住宅的土地，根据我国《土地管理法》和《物权法》的规定，宅基地使用权的主体具有特定性即只能是农村居民，具有社会保障和社会福利性质。尽管中央正在研究盘活农民资产推动农村发展问题，但土地问题事关基本国策，若认可城镇居民购买农民房屋和宅基地有效，则势必形成对国家基本国策和战略发展以及社会公平、稳定的冲击。
看起来，这个理由一般能理解，也能接受。
除了需要出示裁判理由，法律判决还有一个特点，就是要“依法裁判”，需要出示所依据的具体法律规定。
问题就出在这里。
“画家村案”的判决依据有两个法条，分别是《合同法》第52条第5项（“有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”）和《合同法》第58条（“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”）。
很明显，两个裁判依据中，只有《合同法》第52条第5项是无效依据。问题就出在这里。不用学法律都知道，这是不够的，至少你得告诉我违反的是什么法律什么行政法规的什么强制性规定，不说的话，相当于告诉当事人：根据相关规定，合同无效。
这就奇怪了。
意识里，这种交易确凿无疑是无效的，照说裁判依据应该很扎实才对，怎么法院到这儿突然就断了？法官当然
这就更奇怪了。
怎么会是被告代理律师列出这个条款？明明是禁止村民出卖住房的强制性规定，照说被告方应该避之唯恐不及才对，怎么反倒往枪口上撞？律师当然不是在提醒法官这里有一个无效依据，恰恰相反，他是用这款条文来支持房屋买卖有效的主张。这是一种什么操作？
《土地管理法》62条4款的规定有点费劲，它没直接说“禁止”农村村民出然卖没了，自作自受，根据62条4款规定，不予批准，回去吧。
分析一下这个对话。农民的宅基地会卖没，意思是说，买卖会导致农民失去宅基地。只有在买卖合同有效的情况下，出卖人的宅基地才会因为买卖而失去。这就可以理解，为什么被告律师会以《土地管理法》62条4款为据主张买卖合同有效。也可以理解，为什么法官会完全不理睬被告律师——法官要判买卖无效，被告律师的理由看起来又不好反驳。
1986年《民法通则》58条1款5项规定：违反法律的民事行为无效。这规定的约定是有效的。这种可以被当事人违反的法律规定，叫任意性规定。可见，一概宣称“违反”法律的行为无效，太宽泛了。
1999年《合同法》52条5项作出限缩，说违反法律行政法规的强制性规定无效。强制性规定和任意性规定相对，不得违反。这就弥补了《民法通则》的缺陷。但最高法院说，《合同法》的规定还是太宽泛，并不是所有强制性规定的违反都会带来无效的后果，于是，2009年最高法院的《合同法解释（二）》14条进一步作出限缩：只有违反效力性强制性规定的才无效。这会产生一个疑问：如果强制性规定被违反了，合同却不会因此而无效，那是不是意味着这个强制性规定可以随便被违反？它还是强制性规定吗？一般解释是，有一种强制性规定，叫管理性规定，违反了只会带来行政上的处罚，却不会影响民事合同的有效性。所以，不能说合同不会无效就意味着可以随便违反，违反的不利后果虽然不体现在民事领域，但会体现在行政领域。
画家村案被告律师就是根据这个逻辑解释《土地管理法》62条4款，说这一款并不是效力性强制规定。
问题是，像《土地管理法》62条4款这样的规定，并没有说自己是效力性还是管理性，律师只是一种解释。有其他解释可能吗？其实是有的。
卖吗？买卖是无效的，宅基地还是你的，去跟对方要回来吧，根据《土地管理法》62条4款规定，不予批准，回去吧。在结果上，也是作出不予批准的决定，理由却截然相反。
买卖合同有效，可以支持“不予批准”的结果；买卖合同无效，同样可以支持“不予批准”的结果。换句话说，“不予批准”可兼容买卖合同有效与无效两种情况。《土地管理法》62条4款不能单独成为判定农村房屋买卖合同有效或无效的依据。
有点出乎意料。
立法的粗疏可以为制度突破与创新预留接口。
现在，宅基地的管制也出现了松动的迹象。继2015年初为集体建设用地使用权开出第一扇窗后，全国人大常委会又在这年年底为宅基地开出第二扇窗。
这扇窗户是，在一些地方试点，暂时调整宅基地使用权不得抵押的规定。全国人大常委会2015年12月27日十二届全国人大常委会18次会议通过《关于授权国务院在北京市大兴区等232个试点县（市、区）、天津市蓟县等59个试点县（市、区）行政区域分别暂时调整实施有关法律规定的决定》，授权国务院在天津市蓟县等59个试点县（市、区）行政区域，暂时调整实施《物权法》（第184条）、《担保法》（第37条）关于集体所有的宅基地使用权不得抵押的规定。
就像刚说过的，之所以禁止抵押，是因为禁止转让。如果禁止抵押的规定不再适用，也就意味着，宅基地转让有了可能；而如果宅基地转让被一般性的放开，那么，宅基地上存在的“小产权房”也会因此消失。
不过，放开宅基地、让它像国有建设用地使用权一样进入市场，至少在近期好像还看不到可能性。
七、为什么“深圳没有小产权房”？
土地？跟两个大动作有关。
首先是1992年的“统征”。这年颁布的《关于深圳经济特区农村城市化的暂行规定》第9条规定：根据《中华人民共和国宪法》有关规定，对现有特区内农村的土地采取如下办法实现国有化：（一）特区集体所有尚未被征用的土地实行一次性征收，土地费的补偿办法，按照“深府[1989]7号”文（《关于深圳经济特区征地工作的若干规定》）执行。（二）按“深府［1982］185号”文《深圳经济特区农村社员建房用地暂行规定》和“深府[1986]411号”文《关于进一步加强深圳经济特区农村规划工作的通知》已划给原农村的集体工业企业用地和私人宅基地，使用权仍属原使用者。集体企业与个人应按市有关规定分别与市、区国土管理部门签订土地使用合同，办理有关房地产手续。
1992年的这个规定，把关内土地全部征归国有，从此关内没有集体土地。此举背景，是为解决深圳经济高速发展导致用地极度紧张的困境。
进入本世纪后，深圳经济地位越来越受到挑战，尤其是上海浦东开发区起来后，深圳面临长三角带来的强大压力。可是深圳地方太小，用地非常紧张。关内土地早已不敷使用，大量关外农村土地又受到国家法律的严格管制，用起来非常不方便。长此以往，深圳也许会因为土地瓶颈慢慢由一线城市沦为二线城市。怎么办？
深圳市委市政府非常有魄力。2004年，市委市政府联合发文，通过“统转”，将关外两区的全部土地转为国家所有。
《中共深圳市委、深圳市人民政府关于加快宝安龙岗两区城市化进程的意见》（深发〔2003〕15号）称：“村集体经济组织全部成员转为城市居民的，原属于其成员集体所有的土地依法转为国家所有。”随后，《深圳市宝安龙岗两区城市化土地管理办法》（深府〔2004〕102号）第2条进一步明确：“根据《中华人民共和国土地管理法实施条例》的相关规定，两区农村集体经济组织全部成员转为城镇居民后，原属于其成员集体所有的土地属于国家所有。”
请注意，这次的土地国有化动作并不是直接针对土地发力。深圳市没有权力把这么多农用地一举征归国有。为了达到征收的效果，深圳市绕了个弯子，在“人”身上做文章，把关外两区的所有农村集体经济组织成员转为城市居民，所以俗称“统转”。既然农村集体经济组织不存在了，名下的土地自然也不再是集体所有。从此，至少在官方文件上，深圳变成全国唯一一座全部土地归国家所有的城市。
可是，小产权房概念被官方文件所拒斥，小产权房问题却并没有因此而消失，消失的只是民间与官方最低限度的共识。意味深长的是，“统转”之后，民间表述中的“小产权房”如雨后春笋大量冒出，这些房子在官方表述中则一概被称作“违法建筑”，清理“违法建筑”的工作也因此成为深圳市每年工作的重头戏。
《深圳晚报》2016年1月27日的一则报道是这样的：
面积的43%！这是多么庞大的违建，对执法部门来说又是多么惊人的工作量。”
“频频亮剑”，“违法建筑”却有增无减。这是为什么？如果真的是违法建筑，依法处理就好，为什么会显得如此悲壮？
违法建筑的处理，《城乡规划法》第64条规定得很清楚：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”
可是，深圳市不能直接“简单粗暴”地适用《城乡规划法》第64条，一眼可以看到的原因是，法不责众。“违法建筑”实在是太多了，处理稍有不慎，就有酿成严重后果的危险。可为什么“违法建筑”会这么多而且层出不穷？
城市户口，显然不能让农民满意，他们更关心的问题是，我失去了土地，经济利益上得到了什么？
征地补偿是关键。
根据深府〔2004〕102号文件（《深圳市宝安龙岗两区城市化土地管理办法》），农民土地转归国有时，政府需要支付的补偿费用包括“土地补偿费、青苗补偿费和地上附着物补偿费”。补偿费用都是什么标准呢？土地补偿费可以看下面这个表格：
地上附着物补偿标准有三项要点：第一，地上附着物按重置成本价评估后予以补偿。涉及搬迁的，应补偿搬迁费用；涉及经营损失的，可补偿直接经营损失。补偿金额通过评估确定。第二，苗圃、花木场、风景树、古树等只补偿搬迁费，搬迁费按市场价格评估；特殊情况可按其价值进行补偿，其价值按市场价格评估。第三，迁移坟墓的，只补偿搬迁费。
房屋的价值，由具有相应资质的房地产价格评估机构按照房屋征收评估办法评估确定。”一是“重置成本”，一是“市场价格”，差距一目了然。
如果无法拒绝土地转归国有，无法改变土地补偿价额的政府决定，唯一让自己利益最大化的理性做法似乎就是，在“地上附着物”上做文章，因为“地上附着物”是“按重置成本价评估后予以补偿”，虽然“重置成本”远不及市场交易价格，但至少具有操作空间。如果大范围的在土地上增加房屋这种重置成本最高的“地上附着物”，与政府的谈判能力显然也能得到大幅提升，而如果这些“地上附着物”大规模的投入市场流通，政府的处理成本必将大幅上涨，从而在一定程度上改变政府的处理策略。这也可以解释，为什么深圳大量“违法建筑”是“统建房”这种原集体经济组织的集体行为。
可见，在原来的村民以及集体经济组织眼里，集体土地还是集体土地，并未因一纸“统转”令而归政府支配。这就是为什么深圳民间至今依然存在“小产权房”概念——在集体土地上建造并销售的房屋，正是典型的“小产权房”。
政府当然要维护自己的权威，所以每年都要否认“小关于农村城市化历史遗留违法建筑的处理决定〉试点实施办法》，对“违法建筑”区别对待，让一部分“违法建筑”合法化；等等。
时间关系，我就说这么多，谢谢大家。
网友评论